外商投資法草案五大焦點(diǎn)問(wèn)題待解

十三屆全國(guó)人大二次會(huì)議將審議外商投資法草案；地方政府可否制定外商投資政策等引關(guān)注

明日即將召開的十三屆全國(guó)人大二次會(huì)議，議程其中一項(xiàng)是審議外商投資法草案。此系去年12月23日，十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第七次會(huì)議初次審議后，草案在兩個(gè)多月以來(lái)第三次審議。

改革開放后，《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》《外資企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》相繼出臺(tái)，形成了以上述“外資三法”為主的外商投資法律制度體系。不過(guò)近年來(lái)，面對(duì)新形勢(shì)，“外資三法”難以適應(yīng)構(gòu)建開放型經(jīng)濟(jì)新體制的需要，制定新的外商投資法提上日程。

作為外商投資領(lǐng)域的基礎(chǔ)性法律，外商投資法早在2011年就已啟動(dòng)修法研究，2015年第一次在商務(wù)部官網(wǎng)公開征求意見(jiàn)，當(dāng)時(shí)法案名稱為《外國(guó)投資法》。去年12月23日，法案二度公開亮相，十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第七次會(huì)議初次審議，此時(shí)法案名稱已調(diào)整為《外商投資法》。初次審議36天后，今年1月28日，全國(guó)人大常委會(huì)專門加快會(huì)議，即十三屆全國(guó)人大第八次會(huì)議，二次審議草案。

此前兩次審議，草案提出了“全面實(shí)行準(zhǔn)入前國(guó)民待遇加負(fù)面清單管理制度”“外商投資并購(gòu)反壟斷審查”等重要規(guī)定，明確外國(guó)投資者、外商投資企業(yè)未按要求報(bào)送投資信息罰款上限50萬(wàn)元。同時(shí)，該不該賦予地方政府制定外商投資政策的權(quán)限，是否明令禁止“利用行政手段強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓技術(shù)”等五個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題，也引發(fā)了各界關(guān)注。

焦點(diǎn)問(wèn)題1

地方政府可否制定外商投資政策？

該不該賦予地方政府制定外商投資政策的權(quán)力？這是一個(gè)貫徹此前兩審的焦點(diǎn)議題。

一審稿規(guī)定，地方各級(jí)人民政府可以在法定權(quán)限內(nèi)制定外商投資促進(jìn)政策。江小涓、鄭功成均對(duì)此提出不同觀點(diǎn)。“這是前些年非常頭疼的問(wèn)題”，江小涓說(shuō)，“外資帶了一個(gè)項(xiàng)目，跑遍全國(guó)，就看誰(shuí)給的政策最優(yōu)惠”。她建議將上述條款修改為“各級(jí)人民政府在法定權(quán)限內(nèi)制定投資優(yōu)惠政策時(shí)，外商投資企業(yè)可以平等享用”，體現(xiàn)中外資競(jìng)爭(zhēng)中性原則。

鄭功成當(dāng)時(shí)也表示，從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的公平競(jìng)爭(zhēng)來(lái)看，我國(guó)的外商投資政策宜統(tǒng)一，地方可以采取提高行政效率、改善公共服務(wù)等措施，但不宜賦予地方各級(jí)政府制定促進(jìn)政策的權(quán)力。應(yīng)防止在土地供給、資源、行政審批等方面特事特辦、允許不繳或少繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)等問(wèn)題。

不過(guò)，二審稿并未采納上述建議，仍規(guī)定：地方各級(jí)人民政府可以在法定權(quán)限內(nèi)制定外商投資促進(jìn)政策。因此再度引發(fā)討論。

委員孫建國(guó)提出，對(duì)于地方政府給予外商投資優(yōu)惠的范圍和幅度，應(yīng)該有詳細(xì)的配套法規(guī)，不能完全各自為政?！皩?duì)超越政府權(quán)限給予外資不合理優(yōu)惠，或者承諾合理優(yōu)惠后期不能兌現(xiàn)的，或者違反法律政策規(guī)定排擠打擊投資人、嚴(yán)重侵害投資人利益的，要明確規(guī)定處罰的方法，并盡快在相關(guān)配套法規(guī)中詳細(xì)規(guī)定清楚，以保證法律的正確實(shí)施，使這部法真正對(duì)吸引外資發(fā)揮積極有效的保障作用，促進(jìn)我國(guó)進(jìn)一步形成全面對(duì)外開放的新局面”。

還有學(xué)者提出，此前，有的地方政府為招商引資，出臺(tái)了一些稅收減免或返還等優(yōu)惠政策，后被財(cái)政部明令禁止。如果外商投資法賦予地方政府制定外商投資政策的權(quán)限，那么會(huì)不會(huì)重蹈覆轍？外商投資市場(chǎng)準(zhǔn)入管理是國(guó)家權(quán)力，是否應(yīng)該立法明確，外商投資市場(chǎng)準(zhǔn)入管理只能由中央政府行使，叫停地方政府的市場(chǎng)準(zhǔn)入審批權(quán)？

焦點(diǎn)問(wèn)題2

是否明確禁止“用行政手段強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓技術(shù)”？

“外資三法”曾規(guī)定“國(guó)家鼓勵(lì)舉辦技術(shù)先進(jìn)的外資企業(yè)”。替代“外資三法”的外商投資法，草案一審稿、二審稿均并采用該條款，而是明確禁止利用行政手段強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓技術(shù)。

一審時(shí)，委員蔡昉就提出，“外商投資過(guò)程中，技術(shù)合作的條件由投資各方協(xié)商確定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員不得利用行政手段強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓技術(shù)”，“這句話看上去是回應(yīng)了外國(guó)人的訴求。可以說(shuō)這個(gè)陳述非常原則，在實(shí)踐中怎么能夠把握？其實(shí)對(duì)我們自己來(lái)說(shuō)也是太原則了，或許束縛了我們的手腳?！?/p>

二審時(shí)，蔡昉再次提出，“行政機(jī)關(guān)及其工作人員不得利用行政手段強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓技術(shù)”，到底是用什么行政手段強(qiáng)制，含義不清楚，“是不是可以改成類似于‘不得以技術(shù)轉(zhuǎn)讓作為準(zhǔn)入的條件或者限制’，這樣針對(duì)性很強(qiáng)，同時(shí)也避免我們自我限制過(guò)度。有的情況是在談合作、談合資過(guò)程中我們利用自己的市場(chǎng)地位，因?yàn)槲覀兪袌?chǎng)規(guī)模大，你不來(lái)你就吃虧，所以這時(shí)候我提出很多要求技術(shù)轉(zhuǎn)讓的條件，這個(gè)在談判的層面是可以有的，但是如果真正遇到了因?yàn)槟銢](méi)有技術(shù)轉(zhuǎn)讓我在行政審批上會(huì)阻礙的情況，那可能就不符合一般的慣例了，所以我覺(jué)得我們要約束自己的行政權(quán)力，但是也不能把我們談判中可以有的市場(chǎng)力量限制住了?！?/p>

全國(guó)人大常委會(huì)副委員長(zhǎng)郝明金建議將上述規(guī)定修改為“外商投資過(guò)程中技術(shù)合作的條件由投資各方遵循公平原則平等協(xié)商確定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員不得利用行政手段強(qiáng)制或限制轉(zhuǎn)讓技術(shù)”。

郝明金說(shuō)，“因?yàn)閷?shí)踐當(dāng)中既存在強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓技術(shù)，也可能存在限制轉(zhuǎn)讓技術(shù)，無(wú)論是強(qiáng)制還是限制，都是利用行政手段干預(yù)市場(chǎng)主體的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，都是違背立法精神的。”

焦點(diǎn)問(wèn)題3

港澳臺(tái)投資是否應(yīng)納入外商投資法？

草案第二條對(duì)何為“外商投資”作出定義：外商投資是指外國(guó)的自然人、企業(yè)和其他組織直接或者間接在中國(guó)境內(nèi)進(jìn)行的投資活動(dòng)，包括外國(guó)投資者單獨(dú)或者與其他投資者共同在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)、投資新建項(xiàng)目，外國(guó)投資者取得中國(guó)境內(nèi)企業(yè)的股份、股權(quán)、財(cái)產(chǎn)份額或者其他類似權(quán)益等。

上述“定義”引發(fā)一個(gè)問(wèn)題，外商投資法是否包括港澳臺(tái)投資，港澳臺(tái)投資是否算外資？

二審時(shí)，全國(guó)人大常委會(huì)香港基本法委員會(huì)副主任譚惠珠就提出了這個(gè)問(wèn)題，“假如不包括，那么外商投資法生效或者實(shí)施那天開始，以前的外資三法都沒(méi)有了，那么港澳臺(tái)的投資是什么法律基礎(chǔ)給它保障？”

譚惠珠認(rèn)為，外商投資法在形式上取代了早期的外資三法，雖然外資三法的三部法律都涉外，但“外”不僅僅是都指外國(guó)，還規(guī)定了香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人參照相應(yīng)實(shí)施細(xì)則處理。法案名稱由2015年的《外國(guó)投資法》，修改為《外商投資法》，已經(jīng)為港澳臺(tái)資納入外商投資法掃清了形式上的障礙。

呂薇、譚耀宗等委員也提出，應(yīng)立法明確港澳臺(tái)投資者在內(nèi)地的投資，也適用外商投資法，可以參照外商投資法執(zhí)行。

委員張志軍則提出，外商投資是指外國(guó)自然人、企業(yè)和其他組織對(duì)中國(guó)境內(nèi)的投資，首先要明確這是涉外的而不是涉內(nèi)的法。“實(shí)際工作中如何界定港澳臺(tái)投資的性質(zhì)，從大原則來(lái)說(shuō)我覺(jué)得應(yīng)該界定為特殊內(nèi)資。要解決港澳臺(tái)人士的顧慮，可以考慮采用兩個(gè)辦法：一是外商投資法出臺(tái)后，國(guó)務(wù)院可以通過(guò)行政法規(guī)作出說(shuō)明，給港澳臺(tái)企業(yè)一顆定心丸；二是研究制定涉港澳臺(tái)投資的相關(guān)法律?！?/p>

委員郭振華提出，“我同意港澳臺(tái)投資不在本法中作出直接規(guī)定，也不直接適用本法，但是考慮到40年來(lái)外資管理的實(shí)踐，還是應(yīng)當(dāng)對(duì)此問(wèn)題有一個(gè)適當(dāng)?shù)恼f(shuō)明?！?/p>

焦點(diǎn)問(wèn)題4

“用工管理”“勞動(dòng)者權(quán)益”該不該入法？

此前兩審，一些全國(guó)人大常委會(huì)委員和專家學(xué)者不斷呼吁，用工管理、勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)也應(yīng)該寫入外商投資法。

一審時(shí)，委員鄧凱提出，草案“投資管理”部分，對(duì)外商準(zhǔn)入管理、登記備案管理、稅收管理、信息制度管理和國(guó)家安全管理作出規(guī)定，“但是漏了一個(gè)管理，就是‘用工和薪酬管理’，雖然國(guó)家有專門的法律，比如勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法，還有其他一些相關(guān)法律，但是前面說(shuō)的那幾項(xiàng)管理也有相關(guān)法律，都把它重復(fù)作了原則規(guī)定，一個(gè)投資項(xiàng)目，第一位的是用工，沒(méi)有用工，沒(méi)有勞資雙方關(guān)系，就不稱其為一個(gè)企業(yè)。”

還有委員建議，增加就業(yè)安全審查制度等與勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)有關(guān)的內(nèi)容。委員陳鳳翔說(shuō)，外國(guó)投資對(duì)我國(guó)就業(yè)的影響是雙重的，從整體上看，外國(guó)投資確實(shí)起到了拉動(dòng)國(guó)內(nèi)就業(yè)的積極作用，但是在具體產(chǎn)業(yè)、地區(qū)和時(shí)期內(nèi)，外國(guó)投資的進(jìn)入帶來(lái)了并購(gòu)裁員及國(guó)內(nèi)相關(guān)企業(yè)勞動(dòng)者失業(yè)、勞動(dòng)報(bào)酬不合理、勞動(dòng)安全狀況惡化、就業(yè)穩(wěn)定性減弱等消極影響?！斑^(guò)去我們忽略了外國(guó)投資對(duì)就業(yè)安全產(chǎn)生的負(fù)面影響，今后隨著我國(guó)開放型經(jīng)濟(jì)體制的建立和市場(chǎng)準(zhǔn)入的進(jìn)一步放寬，外國(guó)投資對(duì)我國(guó)就業(yè)安全的影響勢(shì)必會(huì)越來(lái)越大，這就需要外商投資法在保護(hù)我國(guó)就業(yè)安全方面發(fā)揮其難以替代的作用。”

二審時(shí)，鄧凱再次提出，“我認(rèn)為保護(hù)中國(guó)職工的利益和維護(hù)外國(guó)投資者權(quán)益同樣重要，而且這里面有一致性，保護(hù)外國(guó)投資者和保護(hù)中國(guó)職工權(quán)益相當(dāng)?shù)匾恢隆Ｎ覀円赐鈬?guó)投資者的笑臉，也要看中國(guó)職工的笑臉，應(yīng)該統(tǒng)一起來(lái)?！?/p>

委員蔡昉也建議，勞動(dòng)者權(quán)益相關(guān)內(nèi)容應(yīng)該寫入法律。“經(jīng)過(guò)這些年的立法、執(zhí)法和勞動(dòng)力市場(chǎng)制度的建設(shè)，我們的勞工標(biāo)準(zhǔn)在國(guó)際上已經(jīng)不算低了，所以我們應(yīng)該理直氣壯地直接予以宣示，而且在合作中特別表明勞工標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)是個(gè)慣例，無(wú)須回避，也不要放棄這個(gè)權(quán)利要求”。

焦點(diǎn)問(wèn)題5

是否增設(shè)行政訴訟等司法救濟(jì)途徑？

一審稿、二審稿均設(shè)定了外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制，明確提出國(guó)家建立外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制，協(xié)調(diào)完善外商投資企業(yè)投訴工作中的重大政策措施，及時(shí)解決外商投資企業(yè)反映的問(wèn)題。外商投資企業(yè)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以通過(guò)外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制解決。

對(duì)此，一些全國(guó)人大常委會(huì)委員和專家學(xué)者提出，上述規(guī)定未提及行政復(fù)議、行政訴訟等我國(guó)法律規(guī)定的救濟(jì)途徑，具體實(shí)施過(guò)程中容易產(chǎn)生誤解，跟司法程序之間產(chǎn)生矛盾。

委員馮忠華認(rèn)為:“既然我們對(duì)外商投資企業(yè)實(shí)行準(zhǔn)入前國(guó)民待遇加負(fù)面清單管理制度,一旦準(zhǔn)入就跟國(guó)內(nèi)的企業(yè)享有同等的權(quán)益、履行相應(yīng)的義務(wù)。如果他的權(quán)利受到侵犯,應(yīng)該按照和國(guó)內(nèi)企業(yè)一樣的程序進(jìn)行行政復(fù)議或者是付諸法律程序。如果給外商投資企業(yè)設(shè)定一個(gè)單獨(dú)的投訴工作機(jī)制,可能在具體實(shí)施過(guò)程當(dāng)中跟司法程序之間會(huì)產(chǎn)生一些矛盾。”

委員杜黎明也提出，草案新增外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制，“問(wèn)題是這種投訴處理機(jī)制是調(diào)解性質(zhì)還是行政行為？是否可訴？與現(xiàn)行的調(diào)解制度及司法制度如何銜接？這些問(wèn)題不明確，可能會(huì)導(dǎo)致該條規(guī)定難以操作，難以實(shí)現(xiàn)立法的目的。”

中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授楊建順認(rèn)為，草案新增外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制，拓展了救濟(jì)路徑，“但投訴工作機(jī)制更多是在事前和事中提供救濟(jì)，在后面加入通過(guò)行政復(fù)議和行政訴訟解決的規(guī)定，可避免在執(zhí)法的過(guò)程中產(chǎn)生糾紛?！?/p>

北京大學(xué)法學(xué)院教授姜明安則建議將行政復(fù)議、行政訴訟內(nèi)容單列一條：“通過(guò)外商企業(yè)投訴工作機(jī)制不能解決的，可以選擇行政復(fù)議或者行政訴訟的司法救濟(jì)途徑，也可以不使用投訴機(jī)制直接選擇司法救濟(jì)途徑。在依法治國(guó)背景下，行政渠道和司法渠道相互配合，才能夠更加科學(xué)有效解決各類糾紛?！?/p>

本版采寫/新京報(bào)首席記者 王姝