自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則，是指受害人自愿承擔(dān)可能性的損害而將自己置于危險(xiǎn)環(huán)境或場(chǎng)合，造成損害的行為人不承擔(dān)責(zé)任的一項(xiàng)規(guī)則。民法典在侵權(quán)責(zé)任編第一千一百七十六條首次將自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則法律化，并將規(guī)則適用范圍明確為“具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)”，主要適用于體育侵權(quán)糾紛等案件。筆者嘗試通過(guò)分析民法典實(shí)施后全國(guó)法院審理的涉及自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的體育侵權(quán)糾紛案件裁判文書(shū)，系統(tǒng)梳理此類糾紛在審判實(shí)踐中存在的法律適用難點(diǎn)問(wèn)題，并就審理思路和裁判規(guī)則提出建議。

一、 民法典自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則實(shí)施后司法實(shí)踐中的相關(guān)問(wèn)題透視

由于民法典正式實(shí)施至今僅一年多時(shí)間，涉及自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的司法實(shí)踐案例數(shù)量還比較有限。通過(guò)對(duì)“自甘風(fēng)險(xiǎn)、體育、運(yùn)動(dòng)、民法典”等關(guān)鍵詞進(jìn)行裁判文書(shū)全文檢索，2021年全國(guó)法院共審結(jié)涉及民法典自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的體育侵權(quán)糾紛案件65件。從目前的案例來(lái)看，對(duì)于自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則實(shí)施前規(guī)則認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、適用范圍不統(tǒng)一、歸責(zé)原則和責(zé)任比例不統(tǒng)一等問(wèn)題，在民法典實(shí)施后一定程度上得到緩解。比如，在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，明確了自愿參加，且是因其他參加者的行為造成的損害，同時(shí)排除了故意或重大過(guò)失的情形；在適用范圍上，明確了是具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)；在歸責(zé)原則上，不再混合適用公平原則、過(guò)錯(cuò)原則或者過(guò)失相抵原則等，避免了泛化侵權(quán)責(zé)任，但是新制度又帶來(lái)了新問(wèn)題、新挑戰(zhàn)。

1. “文體活動(dòng)”的外延內(nèi)涵尚不夠明確。狹義理解認(rèn)為是指文化性的體育活動(dòng)，僅限于體育活動(dòng)范疇；廣義理解認(rèn)為既包括各種體育活動(dòng)，也包括以健身、休閑、娛樂(lè)為目的各種文娛活動(dòng)。同時(shí)，該項(xiàng)文體活動(dòng)是否必須屬于有其他參與人的多人性活動(dòng)，攀巖、“飛狐塔”、滑翔等單人活動(dòng)是否屬于自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則中的文體活動(dòng)，尚存爭(zhēng)議。

2. “具有一定風(fēng)險(xiǎn)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)尚不夠確定。從嚴(yán)重程度上看，具有一定風(fēng)險(xiǎn)顯然比“具有危險(xiǎn)性”的程度要低，但是一定風(fēng)險(xiǎn)如何與低風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行有效區(qū)分，在實(shí)踐中，是根據(jù)體育項(xiàng)目性質(zhì)分類來(lái)區(qū)分界定體育活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)性，即“固有風(fēng)險(xiǎn)”，還是根據(jù)體育運(yùn)動(dòng)中所處的具體情況來(lái)判斷風(fēng)險(xiǎn)程度，尚有爭(zhēng)議。

3. “自愿參加”的界定標(biāo)準(zhǔn)不甚明確?！白栽竻⒓印币话阒缸约涸敢舛鴽](méi)有受到他人強(qiáng)迫去參加，是依據(jù)自己主觀意愿去從事某項(xiàng)活動(dòng)。但在有些情況下，如因?qū)Ψ教翎呅孕袨槎鴧⑴c武術(shù)切磋造成人身?yè)p害的，屬于被動(dòng)性自愿還是自愿參加的范疇；參加訓(xùn)練營(yíng)是否意味著自愿和侵害人進(jìn)行同組訓(xùn)練對(duì)抗，尚有不同意見(jiàn)。

4. “故意或重大過(guò)失”的區(qū)分界定難度較大。由于文體活動(dòng)特別是競(jìng)技類體育項(xiàng)目的復(fù)雜性和創(chuàng)造性，技戰(zhàn)術(shù)運(yùn)用的靈活多變性，以及比賽結(jié)果的不可預(yù)知性，如何在運(yùn)動(dòng)技術(shù)與理論層面上還原致傷過(guò)程，合理判斷犯規(guī)行為與體育活動(dòng)的關(guān)聯(lián)程度，對(duì)行為人的故意或者重大過(guò)失進(jìn)行客觀界定，也存在較大難度。

5. 活動(dòng)組織者責(zé)任程度的認(rèn)定有一定難度。由于不同地區(qū)、社區(qū)、學(xué)校之間存在差異，需要充分考慮并合理限定不同管理主體的安全保障注意義務(wù)，并合理分配與之匹配的體育設(shè)施標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)責(zé)任，這對(duì)法官自由裁量權(quán)的行使，能否兼顧公平性與合理性，提出了較高的要求。

二、 適用自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的“五要件”審理思路探析

針對(duì)上述問(wèn)題，通過(guò)分析民法典第一千一百七十六條可知，適用自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則需要滿足五個(gè)要件：一是受害人自愿參加；二是受害人參加的是具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)；三是受害人必須具備對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)或預(yù)見(jiàn)能力；四是受害人是因其他參加者的行為受到損害；五是其他參加者對(duì)損害的發(fā)生沒(méi)有故意或者重大過(guò)失。再分析上述五個(gè)要件中的關(guān)鍵詞，可具體分解為“文體活動(dòng)”“具有一定風(fēng)險(xiǎn)”“自愿參加”“其他參加者”“故意或重大過(guò)失”5個(gè)關(guān)鍵詞。

要件一：“文體活動(dòng)”的理解適用——三體合一互動(dòng)性

對(duì)“文體活動(dòng)”一詞過(guò)于狹義和廣義的理解都是不恰當(dāng)?shù)摹＜热辉凇盎顒?dòng)”前限定“文體”兩字，而非“體育”，從立法語(yǔ)言理解來(lái)看，筆者認(rèn)為，可以包括文化性活動(dòng)、體育性活動(dòng)以及兼具文化性和體育性雙重屬性的活動(dòng)，即“三體合一性”。文化性活動(dòng)是指以滿足精神生活需要為目的的群眾性文化娛樂(lè)活動(dòng)，可包括文藝演出、藝術(shù)比賽、游園廟會(huì)、電子游藝、游樂(lè)場(chǎng)項(xiàng)目、戶外真人秀等活動(dòng)。根據(jù)體育法的規(guī)定，體育性活動(dòng)一般包括競(jìng)技類體育活動(dòng)和以健身、休閑為目的的群眾性體育活動(dòng)，可分為競(jìng)技體育、社會(huì)體育和學(xué)校體育活動(dòng)。此外，一些非正式的體育運(yùn)動(dòng)或訓(xùn)練，如投籃練習(xí)、射門(mén)練習(xí)等，也可以理解為體育性活動(dòng)。與此同時(shí)，隨著文化與體育領(lǐng)域的大融合發(fā)展，還會(huì)有更多兼具文化和體育雙重屬性的活動(dòng)，比如斗膝、扳手腕、踢毽子等民間游戲，既具有民俗文化性質(zhì)，又具有競(jìng)技比賽性質(zhì)；又如具有文化屬性的體育賽事活動(dòng)，對(duì)于參賽者而言，是參加體育活動(dòng)，而對(duì)于觀眾來(lái)說(shuō)，則是參加文化活動(dòng)。同時(shí)，需要注意的是，文體活動(dòng)必須是具有互動(dòng)性的，雖未必是身體直接接觸的活動(dòng)，但應(yīng)是兩人以上參加的活動(dòng)，參加者受到的侵害不是因自身不注意，或組織者組織不當(dāng)未盡到安全保障義務(wù)造成的，而是由活動(dòng)中的其他參加者造成的。比如舉重時(shí)被杠鈴砸傷、體操動(dòng)作失誤受傷、田徑運(yùn)動(dòng)扭傷、單人滑摔倒受傷等，因?qū)儆趩稳嘶顒?dòng)，不應(yīng)適用自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則。

要件二：“具有一定風(fēng)險(xiǎn)”的理解適用——時(shí)空人要素結(jié)合性

從司法實(shí)踐看，適用自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則中的“風(fēng)險(xiǎn)”概念多指文體活動(dòng)的“固有風(fēng)險(xiǎn)”，也就是在文體活動(dòng)正常范圍內(nèi)所無(wú)法避免的危險(xiǎn)，這種危險(xiǎn)有顯性和隱性之分。顯性風(fēng)險(xiǎn)表現(xiàn)在一般普通人都可以預(yù)見(jiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，比如在急速賽車、對(duì)抗性極強(qiáng)的拳擊、散打等高風(fēng)險(xiǎn)體育項(xiàng)目中，理應(yīng)適用自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則。隱性風(fēng)險(xiǎn)表現(xiàn)在特定運(yùn)動(dòng)情境下可能存在的潛在風(fēng)險(xiǎn)，我們可以借用時(shí)、空、人三要素來(lái)假設(shè)?！皶r(shí)”就是在一定時(shí)刻和情境下產(chǎn)生了強(qiáng)烈的身體碰撞或者對(duì)抗性加大；“空”就是風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生在一定的物理界限范圍內(nèi)，比如球類比賽的運(yùn)動(dòng)場(chǎng)內(nèi)；“人”就是發(fā)生了因其他參加者行為造成的損害，三個(gè)要素缺一不可，又恰恰同時(shí)發(fā)生或存在，進(jìn)而造成了隱性風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。比如排球、羽毛球、網(wǎng)球、乒乓球等比賽中，擊球時(shí)恰好擊中其他參加者身體要害部位致其受傷，就可以適用自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則。同時(shí)，值得注意的是，在一些排練、培訓(xùn)、教學(xué)等活動(dòng)中，比如武術(shù)陪練、技戰(zhàn)術(shù)模擬等，由于這類活動(dòng)一般具有風(fēng)險(xiǎn)可控性，但風(fēng)險(xiǎn)仍然是存在的，如果同時(shí)滿足時(shí)、空、人要素造成傷害，亦可適用自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則。

要件三：“自愿參加”的理解適用——認(rèn)知行為統(tǒng)一性

“自愿參加”從語(yǔ)義上理解是不違背參加者的意愿，在非受到脅迫、強(qiáng)迫或欺騙的情況下參加活動(dòng)，如果進(jìn)一步細(xì)分自愿的表現(xiàn)形式，筆者認(rèn)為，可包括外觀自愿、主觀自愿和認(rèn)知自愿三個(gè)層面，達(dá)到“知行統(tǒng)一”。外觀自愿是指自愿的外觀表現(xiàn)形式，可包括以口頭形式明確表示同意參加某項(xiàng)文體活動(dòng)的口頭同意，簽訂書(shū)面同意書(shū)等形式的書(shū)面同意，以及默認(rèn)不反對(duì)參加某項(xiàng)文體活動(dòng)的默示同意三種情形，比如可將因挑釁性行為產(chǎn)生的參加意愿視為默示同意的情形之一。主觀自愿是指自愿的主觀表現(xiàn)形式，包括不受直接強(qiáng)迫、間接脅迫或者欺騙三種情形。間接脅迫是指要求參加者基于某種潛在原因而不自愿地被要求參加某項(xiàng)活動(dòng)，欺騙則是指要求參加者因其他參加者的原因造成對(duì)活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)的錯(cuò)誤認(rèn)知，而不自愿地參加某項(xiàng)活動(dòng)。在司法實(shí)踐中，對(duì)于非主觀自愿的情形，參加者負(fù)有舉證責(zé)任。認(rèn)知自愿是指能夠在充分認(rèn)知文體活動(dòng)具有一定危險(xiǎn)情況下做出自愿參加的意思表示，也就是參加者必須具有一定的認(rèn)知風(fēng)險(xiǎn)能力，是否具備這種能力需要綜合考量參加者的年齡、精神、職業(yè)三個(gè)要素來(lái)認(rèn)定。

要件四：“其他參加者”的理解適用——活動(dòng)實(shí)質(zhì)參與性

“其他參加者”從字面上理解就是參加文體活動(dòng)的給他人造成傷害的人，但是其他參加者也有狹義和廣義的理解。狹義理解是指活動(dòng)的直接參加者，也就是直接參與活動(dòng)的人，比如球場(chǎng)上的球員、賽車比賽中的賽車手、拳擊比賽中的拳擊手等。廣義理解是指活動(dòng)進(jìn)行過(guò)程中，可能對(duì)活動(dòng)參加者造成傷害的人，比如足球場(chǎng)上的裁判、球場(chǎng)邊上的服務(wù)人員、球童，以及觀眾等。筆者認(rèn)為，廣義理解的非參與活動(dòng)的其他參加者造成的傷害，除場(chǎng)上裁判員造成的以外，其他傷害不是運(yùn)動(dòng)本身固有的風(fēng)險(xiǎn)，是不可預(yù)見(jiàn)的，是由于組織者未盡安全保障義務(wù)造成的，故不宜適用自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則。因此，應(yīng)以是否實(shí)質(zhì)性參與活動(dòng)為標(biāo)準(zhǔn)，將“其他參加者”理解為活動(dòng)場(chǎng)地內(nèi)直接參與活動(dòng)的參加者，以及與活動(dòng)內(nèi)容有關(guān)的間接參與者，比如裁判、教練、候補(bǔ)隊(duì)員等。

要件五：“故意或重大過(guò)失”的理解適用——目的結(jié)果歸一性

自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則只適用于其他參加者的無(wú)過(guò)錯(cuò)行為或一般過(guò)失行為。但是，體育活動(dòng)尤其是競(jìng)技體育的特殊性在于，其核心要義是提升運(yùn)動(dòng)技能水平，從而產(chǎn)生體育運(yùn)動(dòng)技能規(guī)范，在此過(guò)程中就可能產(chǎn)生技術(shù)性犯規(guī)、戰(zhàn)術(shù)性犯規(guī)或道德犯規(guī)，這通常沒(méi)有傷害對(duì)手的目的，但卻可能造成傷害對(duì)手的結(jié)果，行為意識(shí)和結(jié)果意識(shí)就可能存在偏差，需要區(qū)分不同的情境作出判斷，注重“目的結(jié)果歸一性”。對(duì)于行為意識(shí)和結(jié)果意識(shí)都屬于故意，也就是既有故意犯規(guī)，又存在希望傷害結(jié)果的發(fā)生或放任傷害結(jié)果的發(fā)生故意，就明顯屬于故意行為，比如拳擊比賽中情緒失控咬傷對(duì)方的耳朵，足球比賽中基于報(bào)復(fù)發(fā)泄情緒故意蹬踹對(duì)手的行為等。對(duì)于行為意識(shí)故意但結(jié)果意識(shí)過(guò)失的情況，也就是行為人雖然故意違反比賽規(guī)則，但其目的不是傷害對(duì)手，也不希望或者放任傷害結(jié)果發(fā)生的情況，由于其在主觀方面對(duì)于故意犯規(guī)行為有清楚的認(rèn)識(shí)，但仍存在輕信傷害后果可以避免的過(guò)于自信的過(guò)失，應(yīng)屬于重大過(guò)失行為，適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則等。對(duì)于行為意識(shí)過(guò)失造成的過(guò)失傷害行為，由于行為人沒(méi)有意識(shí)到自己存在犯規(guī)行為，造成的“無(wú)心之過(guò)”，顯屬一般過(guò)失行為，應(yīng)適用自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則。對(duì)于行為人不存在犯規(guī)行為造成的過(guò)失傷害，比如足球比賽鏟球時(shí)對(duì)球不對(duì)人，將人撞倒受傷，亦適用自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則。同時(shí)，需要注意的是，即便受害人簽署了“自愿參加體育活動(dòng)責(zé)任書(shū)”等不同形式的明示自甘風(fēng)險(xiǎn)約定，顯然也不能自然免除行為人出于故意或者重大過(guò)失對(duì)他人生命與健康權(quán)造成侵害的責(zé)任。

三、 適用自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則需要關(guān)注的兩個(gè)問(wèn)題

1. 關(guān)于活動(dòng)組織者的責(zé)任認(rèn)定問(wèn)題。由于不同文體活動(dòng)性質(zhì)不同，認(rèn)定一般活動(dòng)組織者是否盡到了必要的安全保障義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)亦不相同。有些文體活動(dòng)需要組織者詳細(xì)明確地告知參加者各種風(fēng)險(xiǎn)；有些活動(dòng)按照日常經(jīng)驗(yàn)則不需要組織者告知參加者風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)檫@些活動(dòng)的固有危險(xiǎn)已為一般人所知曉，更為參加者所熟知。比如參加馬拉松活動(dòng)，正常跑步過(guò)程中的曬傷、膝關(guān)節(jié)損傷、碰撞等運(yùn)動(dòng)傷害風(fēng)險(xiǎn)是不需要組織者特別告知的。但是固有風(fēng)險(xiǎn)之外的意外損害，如天氣異常變化情況，就應(yīng)當(dāng)明確告知參加者。因此，在具體案件中，需要根據(jù)文體活動(dòng)性質(zhì)不同進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，并且綜合考量在整個(gè)運(yùn)動(dòng)過(guò)程中，組織者是否采取了足夠妥當(dāng)?shù)陌踩雷o(hù)措施、設(shè)計(jì)了應(yīng)對(duì)突發(fā)情況的預(yù)案、損害發(fā)生后是否及時(shí)采取了合理救濟(jì)措施等，來(lái)準(zhǔn)確判斷活動(dòng)組織者是否盡到了安全保障義務(wù)。關(guān)于學(xué)校或其他教育機(jī)構(gòu)在學(xué)校體育活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的“合理”或“相當(dāng)”安全保障義務(wù)，則應(yīng)根據(jù)教師教學(xué)、地區(qū)與學(xué)校間差異、體育場(chǎng)地設(shè)施建設(shè)、具體環(huán)境與運(yùn)動(dòng)情境等因素具體分析。

2. 關(guān)于類推適用于現(xiàn)場(chǎng)觀眾的問(wèn)題。如前文所述，參加者和其他參加者均應(yīng)實(shí)質(zhì)性參與相關(guān)文體活動(dòng)，但如果我們從運(yùn)動(dòng)員視角轉(zhuǎn)至觀眾視角來(lái)分析，將觀眾作為文體活動(dòng)的參加主體，體育活動(dòng)的觀看者實(shí)際更像是在參加一項(xiàng)觀賞體育運(yùn)動(dòng)的文化活動(dòng)，那么該項(xiàng)活動(dòng)就存在觀眾能夠預(yù)見(jiàn)的體育運(yùn)動(dòng)員可能給現(xiàn)場(chǎng)觀眾造成傷害的風(fēng)險(xiǎn)，比如場(chǎng)外觀眾被足球場(chǎng)內(nèi)飛出的足球砸傷等。筆者認(rèn)為，這種情況符合自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的內(nèi)在邏輯，可以適用此規(guī)則。但是，此種情形下，不能將其他觀眾視為其他參加者類推適用該規(guī)則，比如觀眾之間發(fā)生沖突斗毆造成的傷害，當(dāng)然不適用自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則。

（作者系華東政法大學(xué)博士后研究人員、上海市高級(jí)人民法院三級(jí)高級(jí)法官）