冬蟲夏草是一種滋補(bǔ)類的中藥材，含有多種氨基酸等對人體有益的成分，能否作為食品原料生產(chǎn)普通食品？商家如果向消費(fèi)者銷售以冬蟲夏草入膳的食品是否違反相關(guān)法律法規(guī)？近期，北京一中院審結(jié)了一起冬蟲夏草的案例。

2019年1月，小李使用其個(gè)人銀行卡在A飯店消費(fèi)，其中包括7份單價(jià)為300元的冬蟲夏草燉花膠，小李當(dāng)場食用6份，打包帶走1份?，F(xiàn)小李以A飯店違法將冬蟲夏草作為食品原料生產(chǎn)普通食品為由訴至法院，要求A飯店返還消費(fèi)貨款2100元并賠償10倍損失21000元。

冬蟲夏草不屬于藥食兩用物質(zhì)

法院經(jīng)審理后認(rèn)為，小李與A飯店之間形成了買賣合同關(guān)系，該合同關(guān)系是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，未違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為合法有效。食品安全法第38條規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營的食品不得添加藥品，但是可以添加按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)。按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)目錄由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門會(huì)同國務(wù)院食品藥品監(jiān)督管理部門制定、公布。

2010年12月7日，原國家質(zhì)檢總局食品生產(chǎn)監(jiān)督司發(fā)布《關(guān)于冬蟲夏草不得作為普通食品原料的通知》，載明冬蟲夏草屬中藥材，不屬于藥食兩用物質(zhì)，嚴(yán)禁使用冬蟲夏草作為食品原料生產(chǎn)普通食品。依據(jù)《中華人民共和國藥典》2015版中的記載，冬蟲夏草為藥材，且不屬于原國家衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會(huì)公布的可以用于普通食品的新食品原料，也不屬于既是食品又是藥品的物質(zhì)。

故可以認(rèn)定，A飯店出售的該產(chǎn)品違反了食品安全法的上述規(guī)定。依據(jù)食品安全法第148條規(guī)定，生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者經(jīng)營明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費(fèi)者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者經(jīng)營者要求支付價(jià)款10倍或者損失3倍的賠償金；增加賠償?shù)慕痤~不足1000元的，為1000元。

主張要求退食品貨款前要先退貨

小李系基于案涉合同部分解除要求A飯店向其退還案涉貨款，根據(jù)合同解除的法律后果，小李應(yīng)向A飯店返還案涉菜品后，才能主張A飯店向其返還案涉貨款。小李在A飯店就餐時(shí)只食用6份冬蟲夏草燉花膠，將另外1份冬蟲夏草燉花膠打包帶走作為證據(jù)使用，可以認(rèn)定小李在就餐時(shí)已認(rèn)識(shí)到案涉冬蟲夏草燉花膠不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，小李在就餐時(shí)具有退還案涉冬蟲夏草燉花膠的可能性和必要性。而小李未及時(shí)向A飯店退貨，現(xiàn)小李已無法返還案涉7份冬蟲夏草燉花膠。故小李要求A飯店退還案涉貨款2100元的主張依據(jù)不足，法院不予支持。

另外，小李向A飯店主張10倍賠償并不以其實(shí)際受到損害為前提，即只要A飯店向小李提供不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，小李就有權(quán)要求A飯店向其支付價(jià)款10倍的賠償金。最終，北京一中院判決A飯店賠償小李21000元。

商家生產(chǎn)或經(jīng)營明知不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費(fèi)者食用與否均可要求10倍賠償

北京一中院法官田心提示，消費(fèi)者在外就餐時(shí)難免會(huì)遇到商家提供的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的情況，在此情況下，無論消費(fèi)者是否食用該食品，都有權(quán)以商家生產(chǎn)或經(jīng)營明知不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品為由，要求商家對其進(jìn)行10倍賠償。商家不能以消費(fèi)者并未食用或食用后未對消費(fèi)者造成實(shí)際損害為由拒絕向消費(fèi)者進(jìn)行賠償。換言之，只要商家存在生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者經(jīng)營明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為，其就應(yīng)按照食品安全法第148條規(guī)定向消費(fèi)者進(jìn)行賠償。另外，消費(fèi)者有權(quán)要求商家返還貨款，但行使該權(quán)利的對應(yīng)條件應(yīng)為消費(fèi)者向商家返還與貨款等額的貨物。因此，消費(fèi)者應(yīng)在知曉食品存在問題后，對食品進(jìn)行妥善保管，并應(yīng)盡快、及時(shí)向商家要求退貨，以保證貨款能夠順利返還。（記者 徐艷紅）