上一篇小文，與大家分享了“合同”一詞在中國(guó)的來(lái)源，“合同”與“契約”的詞義關(guān)系以及現(xiàn)在的用法。因?yàn)槊穹ǖ渲械摹昂贤币辉~，借鑒了西方國(guó)家民法典的“契約”含義。因此，有必要講講西方國(guó)家的“契約”與“合同”。

“契約”一詞源于拉丁文contractu，原義為交易。英文為Contract，中文將其翻譯為契約或者合約。契約作為一種商業(yè)手段，被廣泛地應(yīng)用于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活方方面面。

古羅馬時(shí)期，契約就受到人們的重視。由于當(dāng)時(shí)商品交換還不夠發(fā)達(dá)，也沒(méi)有成文法，法律實(shí)際上是人們?cè)谌粘Ｉ钪兄饾u形成一些被普遍接受的交易習(xí)慣。因此，特別重視契約的嚴(yán)格程式和固定套語(yǔ)，完成了這些形式就達(dá)成契約，交易行為才有效。比如，早期羅馬法有一種契約叫“耐克遜”，又被稱為“銅和天平”方式，要求是有銅、天平和五名證人以及一套固定的語(yǔ)言。在進(jìn)行物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移交易時(shí)，當(dāng)事人、司秤人和五個(gè)證人都必須到場(chǎng)，買主一面抓住要買的物品，一面說(shuō)，“這個(gè)東西是我花了天平上的這些銅買來(lái)的，”說(shuō)罷把銅塊放到天平上，契約即告有效成立。到后來(lái)，古羅馬法將這種形式以法律方式確定下來(lái)，規(guī)定“凡依‘要式現(xiàn)金借貸’或‘要式買賣’的方式締結(jié)契約的，其所用的法定語(yǔ)言就是當(dāng)事人的法律”。這意味著不履行規(guī)定的程式或錯(cuò)念了套語(yǔ)都將導(dǎo)致契約無(wú)效。羅馬法的這種程式化要求體現(xiàn)了古代各國(guó)契約制度的典型特征。

馬克思在《資本論》第一卷第三章“貨幣或商品流通”的注釋中談到：“野蠻人和半野蠻人以另外的方式使用舌頭。例如帕里船長(zhǎng)在談到巴芬灣西岸居民的情況時(shí)說(shuō)：‘在這種場(chǎng)合下（在交換產(chǎn)品時(shí)）……他們用舌頭舔它（要換給他們的物品）兩次，這才表示交易已經(jīng)順利完成?！瘱|部愛(ài)斯基摩人也總是用舌頭舔他們換得的物品。既然在北方把舌頭當(dāng)作占有的器官，那末，在南方把肚子當(dāng)作積累財(cái)富的器官就不足為奇了，卡弗爾人就是拿肚子的大小來(lái)衡量一個(gè)人的財(cái)富的?！彼裕诠帕_馬法和其它早期的法律中，只有遵行特定的形式合同才有效。同時(shí)，古代人將契約看成是信物形式，通過(guò)特定形式，契約有效，當(dāng)事人便不得違反，這種將交易行為與道德觀念、風(fēng)俗習(xí)慣、宗教禮儀密切聯(lián)系的方式，也產(chǎn)生了后人所稱的“契約精神”。

隨著羅馬法的發(fā)展，逐步產(chǎn)生了現(xiàn)代意義上的“契約”，“其締結(jié)既不需要文書(shū)，也不需要當(dāng)事人在場(chǎng);此外，也沒(méi)有必要給予某物，只需進(jìn)行法律行為的當(dāng)事人同意即可?！边@些規(guī)定使商品交換從繁瑣的形式中解脫出來(lái)，并成為了現(xiàn)代契約自由觀念的歷史淵源。

13世紀(jì)至15世紀(jì)的法國(guó)，在商業(yè)領(lǐng)域也廣泛地使用契約。15世紀(jì)中葉，法國(guó)最著名的麥第奇銀行已有使用契約的專門技術(shù)。麥第奇銀行既簽訂過(guò)許多設(shè)置分行的契約，詳細(xì)載明了合伙人的資本股份、分行經(jīng)理的報(bào)酬、業(yè)務(wù)范圍的限制，以及有資格處理所有有關(guān)糾紛的法庭；麥第奇銀行也有貸款契約，還有為了對(duì)付旨在逃避對(duì)高利貸查禁而偽裝貸款的許多契約。這些契約體現(xiàn)了高超的擬定契約技術(shù)能力和水平。

《法國(guó)民法典》規(guī)定：“契約為一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對(duì)于其他一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù)?！贝_認(rèn)了契約是市場(chǎng)交易雙方或多方之間，基于各自的利益要求所達(dá)成的一種協(xié)議。訂立契約的各方自主自愿，訂立契約的目的是為滿足各自的需要。以后各國(guó)民法典基本上都沿用了這個(gè)定義。

在英文中，還有另外一個(gè)詞Agreement可以表達(dá)“協(xié)議”的含義。德國(guó)學(xué)者孔茨(KunZe)于1892年提出，Agreement是共同行為；Contract是雙方法律行為。這一觀點(diǎn)為一些民法學(xué)者所接受并運(yùn)用于民法典的相關(guān)解釋中。臺(tái)灣地區(qū)一些學(xué)者也以這種觀點(diǎn)來(lái)區(qū)分合同與契約：合同是二人以上具有同一內(nèi)容同一意義的意思表示達(dá)成一致所產(chǎn)生的具有私法效果的行為；契約是兩個(gè)以上的具有不同方向的意思表示達(dá)成一致的行為。在這種觀點(diǎn)下，“合同”與“契約”的基本區(qū)別是意思表示的方向不同。

現(xiàn)在，中國(guó)大陸在法律上統(tǒng)一使用“合同”一詞， Contract、Agreement都翻譯成“協(xié)議”“合同”。也有學(xué)者用“契約”“合同”來(lái)表示其區(qū)別。

通過(guò)簡(jiǎn)要梳理西方國(guó)家“契約”的發(fā)展史，可以看出。古羅馬時(shí)期的“契約”和中國(guó)古代的“合同”是一種“符”或者“騎縫標(biāo)示”，非常相似。到后來(lái)，才形成“合意”的實(shí)質(zhì)意義，形成現(xiàn)代“契約”制度；并有Contract、Agreement之分。

還需要多說(shuō)一句的是，“契約”在西方是一個(gè)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出民法的概念，在法律上有“私法契約”“公法契約”之分。比如我們熟知的“社會(huì)契約論”，就是將國(guó)家看作人民與政府之間的“契約”。此外，西方經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中也廣泛地研究“契約”，比如有一個(gè)專門研究契約的學(xué)術(shù)流派——契約經(jīng)濟(jì)學(xué)，致力于通過(guò)特定契約解決信息不對(duì)稱問(wèn)題。

所謂契約精神是指存在于商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)，而由此派生的契約關(guān)系與內(nèi)在的原則，是一種自由、平等、守信的精神。